L’UNICITÉ DE LA NOTION DE FAMILLE EN DROIT MUSULMAN ET SA PLURALITÉ EN DROIT FRANÇAIS

Hassan A.M. FERKH

I. – Si dans sa vie concrète et son devenir, la famille intéresse des sciences diverses comme la sociologie, la morale, la démographie etc…, notre objectif, à nous, est d’étudier et de présenter le droit civil de la famille. Certes, il s’agit d’une étude de droit, mais nous tenons aux précisions suivantes: d’abord, dans la mesure où la famille est un fait de la vie ou un mode de vie en société, la  connaissance de ce fait n’est pas sans intéresser directement ou indirectement notre sujet. Le droit qui régit la famille ne peut se désintéresser de la façon dont celle-ci est vécue par chacun de nous. Rentrent ainsi dans le cadre de notre étude, les pratiques familiales à la fois, reconnues par la loi ou consacrées par l’état des faits.

Ensuite, toutes les sciences juridiques ont une dimension historique; notamment, l’histoire du droit de la famille est considérée comme l’auxiliaire du droit positif, pour l’intelligence-même des développements récents de la législation. Nous nous trouverons dans l’obligation d’analyser certaines notions religieuses, étant donné que le système musulman puise ses lois directement dans la morale et la religion musulmane, tandis que le système français, bien que laïc, subit toujours l’influence de certaines règles du droit canonique.

Enfin, une grande attention sera accordée, toutes les fois où cela sera nécessaire et possible, aux convictions, aux coutumes et aux fictions. Ces dernières occupent toujours une place importante, en droit musulman, notamment, en matière de filiation. Par ailleurs, il s’agit d’étudier ici, le droit civil de la famille. Toutefois, nous ne pouvons pas nous désintéresser des droits dits “secondaires” de la famille, comme le droit fiscal ou social. Le droit social, joue, en droit français, un rôle d’avant-garde, dans la consécration, par le système de certaines situations non reconnues par la loi civile. Cette étude tendra à mettre en valeur, dans les deux systèmes français et musulman, les points qui reflètent les divers aspects de la notion de famille.

II – Nous tenons à signaler  que notre sujet portait, au départ, sur “l’unicité de la notion de famille en droit musulman”. Toutefois, après deux années d’études, nous sommes convenus de le modifier pour qu’il englobe le régime de la pluralité en droit français. Nous justifions cette modification par les raisons suivantes:

Une étude utile et efficace, permettant de déceler les maux du système musulman,n’est possibile qu’à travers une élaboration détaillée, en droit français, des aspects juridiques du régime de la pluralité. Au fur et à mesure que notre étude avançait, nous nous sommes rendus compte des obstacles qui se dressaient devant un travail de cette nature et cette dimension.

D’abord,  nous avons affaire à deux systèmes qui se distinguent plus qu’ils ne se ressemblent l’un l’autre. Ensuite, notre étude est une étude de concepts, dans les deux systèmes, c’est-à-dire une étude qui doit prendre en considération, l’évolution et la constitution lente des notions étudiées. Ici, nous signalons que les deux systèmes occidental et musulman, très différents au départ, évoluent par la suite, d’une façon très dissemblable.

 III – Ainsi, pour ce qui concerne le droit français, la codification de 1804 constitue, en matière civile et plus précisement familiale, une étape très importante; c’est avec cette codification que la loi écrite devient très active; c’est aussi depuis cette codification que la jurisprudence des tribunaux ou les modes d’interprétation, deviennent une science et une source de droit. Toutefois, il est indéniable que la législation passée (droit romain, droit canonique, ancien droit) a laissé son œuvre et ses traces dans le droit français. Et pourtant, et toujours, en droit français, le contour du règime de pluralité ne paraît se dessiner, - notamment en matière de conjugalité et de statut matrimonial-, que récemment, grâce à la jurisprudence et certaines législations non-civiles.

IV. – Tout-â-fait différent, est le schéma évolutif du système de droit musulman. Dans le temps, et sans que l’on puisse dire que la Chari’a (Coran et Sunna prophétique) constitue une rupture avec le passé préslamique, ces derniers (Coran et Sunna), premiers fondements officiels du droit musulman familial, seront consacrés aussi comme tels, avec leurs sciences explicatives (écoles juridiques), sans changements notables, durant à peu près quatorze siècles, et se transmettront même, à travers certains dogmes religieux très symboliques, aux systèmes législatifs des pays arabo-musulmans actuels que sont les codes de statut personnel.

 Incontestablement, concernant notre thème, entre le premier texte (la Chari’a, 7ème siècle) et la codification (notre siècle), en passant par les écoles musulmanes ( le fiqh du 8ème au 10ème siècle)  la loi familiale musulmane évolue peu, pour ne pas dire, pas du tout. Mais comme nous l’avons déjà signalé, l’idée de la pluralité est le fruit d’une évolution très récente dans les systèmes européens.

L’immobilisme du système musulman ne se présente pour nous, uniquement comme une question juridique, mais bien, peut être, dans une grande mesure, le résultat des difficultés économiques, ou les conséquences d’un contexte régional ou mondial. Etudier les facteurs extra-juridiques qui ont contribué au maintien du régime de l’unicité, dans le système musulman ou encore conduit à un régime pluriel, dans le ystème français, c’est déborder de beaucoup le cadre de notre étude. Nous nous contenterons donc de l’étude du seul aspect juridique de la notion de famille, à la fois en droit français et musulman. Pour plus de précisions, parmi les pays arabo-musulmans, seuls ceux du Bassin méditérranéen rentrent dans le cadre de notre étude; c’est-à-dire, l’Algérie, le Maroc et la Tunisie, puis l’Egypte et le Liban.